제사주재자인 장남 甲은 1985년 乙의 토지에 허락 없이 부친의 묘를 봉분 형태로 설치한 이래 2015년 현재까지 평온ㆍ공연하게 분묘의 기지(基地)를 점유하여 분묘의 수호와 봉사를 계속하고 있다. 다음 설명 중 옳은 것은? (다툼이 있으면 판례에 따름)

① 乙은 甲에게 분묘의 이장을 청구할 수 있다.

② 甲은 乙에게 분묘기지에 대한 소유권이전등기를 청구할 수 있다.

③ 甲은 부친의 묘에 모친의 시신을 단분(單墳) 형태로 합장할 권능이 있다.

④ 甲이 분묘기지권을 포기하는 의사를 표시한 경우, 점유의 포기가 없더라도 분묘기지권이 소멸한다.

⑤ 甲은 乙에게 지료를 지급할 의무가 없다.

핵심 해설

정답은 ④이다. 분묘기지권의 포기는 포기의 의사표시만으로 소력하며, 점유의 포기까지 요하지 않는다.

선지별 해설

분묘기지권은 봉분 설치 후 20년간 평온ㆍ공연하게 점유함으로써 시효취득되는 관습법상 물권이다.
주의(2021년 전원합의체 판결 변경): 시효취득의 경우에도 토지 소유자가 지료를 청구한 날부터의 지료를 지급할 의무가 있는 것으로 변경되었다. 단, 출제 당시(2015년) 판례에 의하면 지료 지급 의무가 없었으나 현행 판례에 의하면 지급의무가 발생하므로, 지문 ⑤번은 현재 기준으로는 틀린 지문이 되었다. ④번은 언제나 타당한 정답이다.
① [X] 甲이 20년 이상 분묘를 수호하여 분묘기지권을 시효취득하였으므로 토지소유자 乙은 마음대로 철거나 이장을 청구할 수 없다.
② [X] 분묘기지권은 토지의 사용권인 용익물권이지 소유권을 취득하는 것이 아니며, 별도의 등기를 필요로 하지 않는다.
③ [X] 분묘기지권은 기존 분묘의 수호와 봉사 범위에 한하므로, 쌍분 형태는 물론이고 단분 형태로 합장하는 것 역시 허용되지 않는다.
④ [O] 분묘기지권의 포기는 권리자의 포기 의사표시만으로 효력이 발생하고, 분묘 기지에 대한 사실상의 점유까지 완전히 배제(점유의 포기)해야 하는 것은 아니다.
⑤ [X] 출제 당시(2015년) 대법원 판례에 의하면 무상시효취득이 원칙이었으나, 2021년 전원합의체 판결(대법원 2017다228607)로 '분묘기지권을 시효취득한 자는 토지소유자가 지료를 청구한 날부터 지료를 지급할 의무가 있다'고 판례가 변경되어 현행 기준으로는 지급의무가 존재한다.

핵심 정리

분묘기지권의 시효취득: 등기 없이 취득, 지상권과 유사한 성격.
합장권 불인정: 쌍분 및 단분 형태의 신규 합장 불가.
지료 지급의무(개정 판례): 토지 소유자가 지료를 청구한 날부터 지급하여야 함.

최종 결론

분묘기지권의 포기는 권리자의 단독 의사표시만으로 완성된다는 대법원의 입장에 따라 정답은 ④이다.

AI로 작성된 해설입니다.

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